Riesgos del contrato de cambio de solar por edificación futura

En la entrada anterior tratamos de definir este tipo de contrato, que dependiendo de las cláusulas pactadas puede tener diversa naturaleza jurídica. Analizamos el caso más frecuente, la permuta de cosa presente por cosa futura. Al intervenir una cosa futura, la edificación que el promotor-constructor se compromete a edificar sobre el solar, aparece un riesgo que no existe en la permuta tradicional: qué esta vivienda futura no se acabe construyendo nunca.

En esta entrada veremos lo que pasa si el promotor entrega una edificación sin terminar, si hay defectos de construcción, si la vivienda es más pequeña de lo pactado, si se retrasa en la entrega de la edificación, por ejemplo, y el clausulado del contrato que podemos pactar para minimizar los riesgos y las consecuencias de posibles incumplimientos. También veremos el momento del devengo del IVA correspondiente a la vivienda futura, un verdadero peligro fiscal si no se conoce y prevé.

El hecho de permutar un solar y recibir a cambio algo cuya existencia depende de que el promotor lleve a buen fin la obra conlleva una serie de riesgos añadidos que hay que conocer para evitar sorpresas imprevistas. Además al existir dos momentos separados en el tiempo, la firma de la permuta y transmisión de la propiedad del solar al promotor en un primer momento y la escritura de perfeccionamiento de la permuta cuando se entrega la obra terminada al antiguo propietario del solar, hay que revisar la legislación fiscal para saber cuando se devengan los impuestos y cuando hay que pagarlos, especialmente relevante en el tema del IVA de la obra nueva.

Aparte del principal escollo jurídico que tiene la insolvencia del promotor antes de acabar la obra y entregarla, veremos otros problemas que pueden darse durante el trascurso de las obras y en el proceso de recepción de la edificación:

En cuanto al solar objeto de la operación de permuta, deberá ser edificable de acuerdo con las normas urbanísticas. Podrá darse el caso de que en el solar haya un edificio antiguo a derribar para edificar de nuevo en él, por lo que hay que dejar muy claro a quién corresponden los gastos de la licencia de derribo y su ejecución. Puede pasar que el promotor firme un contrato de arras con nosotros en base a la escrituras del solar y una vez compruebe la normativa urbanística resulte que no se puede edificar o hay condicionantes que le impiden un proyecto rentable; es aconsejable a la hora de negociar este tipo de permuta tener un certificado del ayuntamiento de usos urbanísticos, dónde nos informa exactamente de las condiciones de edificabilidad del terreno.

Plazo de tiempo en que el promotor se compromete a terminar la obra; es muy recomendable pactar un tiempo determinado y las consecuencias de su incumplimiento. Por ejemplo, se podría pactar una cantidad de euros por día de retraso en la entrega de la obra, salvo circunstancias excepcionales que no sean achacables al promotor.

Determinación de la cosa futura; es muy recomendable otorga escritura pública de permuta de solar por edificación futura según proyecto que se acompaña en la misma escritura, en el que figure ubicado en el plano del proyecto nuestra vivienda, su superficie, localización y calidades. Pero esta concreción de lo que el promotor se compromete a entregarle al permutante del solar no constará en el Registro de la Propiedad, en que figurará como titular el promotor. La obligación que contrae éste es puramente personal, por ello se recomiendan garantías adicionales como los avales bancarios, por ejemplo.

La calidad de la edificación futura se rige por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1994; el vendedor empleó intencionadamente materiales de menor calidad en el piso de los actores que en los restantes pisos; esta sentencia establece las reglas de la calidad, en cuanto a que el promotor debe vender o permutar sus pisos en unas mismas condiciones de acabado; lo contrario va contra la buena fe contractual.

En cuanto a la superficie, puede ocurrir que la edificación futura acabe siendo más grande o más pequeña de los que se pactó, siendo lo ideal pactar los que puede ocurrir en casos de divergencias, con cierta elasticidad; veamos que ocurre en ausencia de pactos concretos:

• Si tiene menor cabida de lo estipulado en el contrato de permuta, el permutante puede optar por una rebaja proporcional del precio (recibir un dinero además de la edificación pactada) o la rescisión de la venta si supera el diez por ciento dicha disminución.

• Si tiene mayor cabida y no supera el veinte por ciento de lo acordado, el permutante está obligado a pagar el exceso de los metros cuadrados. Si supera esta superficie adicional, puede optar entre pagar el exceso o desistir del contrato.

Finalizaremos la relación de posibles problemas a tener en cuenta, sin que con ello hayamos visto toda la casuística ni mucho menos, con la posibilidad de que la vivienda pactada tenga problemas de construcción posteriormente a la entrega; hay un limite temporal en que el promotor responde de los daños materiales:

• 10 años por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales.

• 3 años por los daños materiales causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad.

• 1 año de los vicios o defectos de ejecución que afecten a los acabados.

Y en cuanto al siete por ciento de IVA que corresponde pagar al permutante del solar por la entrega de la obra nueva, saber que se devenga a la firma de la permuta; es decir, cuando se trasmite el solar y no se ha empezado aun la obra. Si no se pacta una cláusula fiscal que diga que el permutante pagará el IVA al promotor una vez entregada la vivienda y perfeccionada la permuta, será el antiguo dueño del solar quién en base a una valoración previa de lo que ambas partes dicen que valdrá la obra nueva, deberá abonar el IVA correspondiente. Es decir, habrá trasmitido la propiedad del solar, solo tendrá una garantía personal del promotor que se compromete a construir y habrá abonado el IVA de una futura edificación que ni tiene ni puede saber con total seguridad que será edificada. Por tanto, mucha atención en pactar una cláusula fiscal, por que en caso contrario el IVA debe pagarse antes de recibir la vivienda.

Dados los riesgos y complejidad de la permuta de solar por edificación futura, recomiendo informarse debidamente de todos estos aspectos y muchos más y asesorarse debidamente por profesionales del mundo mercantil y fiscal, antes de embarcarse en un viaje de incierto retorno.

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Imagen | rhurtubia, Flickr

Pau A. Monserrat, editor de Futur Finances